Закон о хозяйственных партнерствах. История принятия, его цели задачи.

Интервью с Е.А. Сухановым, доктором юридических наук, профессором, заслуженным деятелем науки РФ, заведующим кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заместителем председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства

Тема: "Закон о хозяйственных партнерствах. История принятия, его цели задачи.".

Организатор: Практический журнал для руководителей и юристов "Законодательство"

Евгений Алексеевич, хотелось бы узнать Ваше мнение о недавно принятом Федеральном законе от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" (далее - Закон о хозяйственных партнерствах). Как возник этот акт, в чем его суть, какие задачи он должен решить?

Первый проект Закона о хозяйственных партнерствах появился несколько лет назад, после чего документ неоднократно подвергался переделке. В процессе доработки за отзывами обращались и к нам, в Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Результаты наших экспертиз были отрицательными.
Одной из задач данного акта является способствование развитию инноваций. Кстати, что такое инновации, пока в точности не известно, легального определения нет, хотя Минэкономразвития России целый год активно занималось этим вопросом.
Обосновывая необходимость создания Закона о хозяйственных партнерствах, его разработчики утверждали, что западные инвесторы готовы участвовать в российских проектах, связанных с развитием инноваций, только при условии использования особой организационно-правовой формы юридического лица. Дело в том, что ни одна из существующих в России форм их не устроила: сомнения возникли в отношении и акционерного общества, и общества с ограниченной ответственностью, и товарищества на вере. В качестве же предпочтительных форм упоминались англо-американские limited liability company (LLC) и limited liability partnership (LLP).
Однако в действительности в Законе о хозяйственных партнерствах предложена конструкция, которая не только не относится к LLC или LLP, но и вообще нигде в мире не существует. Точнее, ничего подобного не существовало ни в одном правопорядке до момента принятия данного акта.
Говоря коротко, в работе новой структуры - хозяйственного партнерства смогут участвовать не только его члены, но и любые третьи лица, причем их привлечение останется в тайне и будет определяться только внутренним соглашением, которое составляется в нотариальной форме и хранится у доверенного нотариуса. Доступа к соглашению нет ни у кого, кроме руководителя партнерства, который может дать какому-то лицу разрешение - обязательно в письменной форме, нотариально заверенное - посмотреть текст. И никак иначе. По этому закону инвесторы, во-первых, могут скрыть свое участие в проектах, так как даже не будут участниками партнерства; во-вторых, не несут никаких финансовых рисков: если фирма и обанкротится, они полностью вернут все свои вклады преимущественно перед иными кредиторами.
Таким образом, вместо того, чтобы создать специальную организационно-правовую форму для инвестирования в инновационные проекты, придумали новый, весьма странный вид юридического лица, которое не ограничено в своей деятельности сферой инноваций. Более того, в законе прямо сказано, что у этого партнерства общая правоспособность и что оно может функционировать в любых областях. От инновационной идеи осталось лишь упоминание в двух местах об исключительных правах на объекты интеллектуальной деятельности.

Чем объясняется такая закрытость информации, связанной с участием третьих лиц в деятельности партнерства?

Бизнес хочет не просто вести дела тайно, но и иметь право отказаться от традиционного принципа пропорциональности вкладов или долей участия и соответственно пропорциональности в распределении выгод, прибылей и убытков, обязанностей. В рамках этого юридического лица по соглашению один партнер может внести сто тысяч долларов и не иметь права голоса вообще, а второй - добавить в уставный капитал две копейки, но руководить всеми делами. Не исключено также, что партнеры вложат по сто тысяч долларов, а третье лицо не даст ничего, но по этому соглашению будет всем управлять. Однако и возможность соразмерности сохраняется, если стороны зафиксируют в соглашении именно этот вариант.

Каковы основные особенности хозяйственного партнерства?

Я вижу три принципиальных момента. Во-первых, отсутствие какого-либо реального имущества: никакого минимального уставного капитала Закон о хозяйственных партнерствах не требует. Наличие норм об отчуждении долей позволяет предположить, что капитал все же должен быть, но каков он и из чего состоит, посторонним узнать невозможно.
Во-вторых, полная свобода внутренней организации партнерства, определяемая его участниками и третьими лицами в специальном соглашении о партнерстве, о сути которого опять-таки не известно никому.
В-третьих, особое положение третьих лиц. Разработчики Закона о хозяйственных партнерствах почему-то полагают, что в качестве третьих лиц будут выступать инвесторы, которые не желают открыто вкладывать свои деньги. Если же посмотреть на проблему немного шире, то окажется, что следует говорить не только и не столько об иностранных инвесторах, сколько, например, о лицах, которым законом запрещено заниматься коммерцией (чиновниках, депутатах). Теперь все условия для обхода этого ограничения созданы, а самое главное - участие указанных лиц не обусловлено какой-либо ответственностью или риском.

В чем отличие экономических конструкций нашего хозяйственного партнерства и зарубежных компаний?

Давайте поговорим о проблеме уставного капитала и о том, как она решается в развитых правопорядках.
Европа и право Евросоюза стоят на позиции необходимости минимального уставного капитала. Этого требуют и законодательство ЕС (Вторая директива ЕС о твердом капитале), и законодательства отдельных европейских правопорядков.
Англо-американское право придерживается в целом противоположного взгляда. В США самым либеральным в рассматриваемом отношении считается право штатов Делавэр и Нью-Йорк, где для регистрации компании минимальный уставный капитал действительно не нужен. Однако это послабление уравновешивается иными требованиями, о которых при обсуждении данной темы наши экономисты, политики и адвокаты почему-то не упоминают. О чем идет речь? Вот о чем: если такая компания, зарегистрированная в Делавэре или Нью-Йорке, соберется что-то распределять среди своих участников, платить дивиденды, отчуждать имущество и т.д., то ее директора обязаны публично объявить о том, что после соответственно распределения, выплаты дивидендов или отчуждения собственности в компании остается еще достаточно имущества для удовлетворения всех требований кредиторов. Причем такое заявление делается под персональную уголовную и административную ответственность директоров. Заявлению предшествует прохождение системы тестов, позволяющих выяснить состоятельность компании. В частности, фирма проверяется на банкротство - надо доказать, что в ее деятельности нет признаков банкротства или предбанкротства, что она имеет имущество. Кроме того, предусмотрен балансовый тест, который связан с представлением фирмой отчетности согласно международным стандартам.
Как видим, понятие минимального или какого-то другого четко обозначенного уставного капитала, принятое в Европе, заменяется в англо-американском праве системой тестов, которые работают не сами по себе, а с привлечением специального законодательства о бухгалтерской отчетности и норм об уголовной и административной ответственности. (Понятно, что предприниматели научились обходить упомянутые правила; сами американские юристы пишут о том, что эти тесты - как швейцарский сыр, из одних дырок. Но это не приводит их к идее отказаться от установленных законодательных норм.)
Когда Англия и Ирландия, на территории которых действовала система тестов, вступили в Евросоюз, они сочли излишним европейское требование об уставном капитале. Была создана специальная английская комиссия лорда Рикфорда, которая в 2004 г. представила в Евросоюз результаты своих исследований и предложения о замене требования уставного капитала принятыми в англо-американском праве тестами. Параллельно работала комиссия под руководством немецкого профессора М. Луттера, которая отстаивала идею минимального уставного капитала. Руководящие органы Евросоюза обсудили выводы обеих комиссий и пришли к заключению о том, что теоретически использование системы тестов с объявлением о наличии имущества под личную ответственность директоров компании допустимо, но требует очень серьезных изменений корпоративного, административного, уголовного законодательства, законодательства о бухгалтерском учете и отчетности. К этому Евросоюз оказался не готов, поэтому до сих пор там действует Вторая директива ЕС о твердом капитале.
Российский законодатель отказался от проверенных путей, просто отменив в Законе о хозяйственных партнерствах требование о минимальном уставном капитале и не введя взамен ничего.
Далее обратимся к вопросу о видах корпораций. Европейское континентальное и англо-американское корпоративное право различают два вида компаний: товарищества и общества.
Участники с полной ответственностью коммандитного товарищества (товарищества на вере в России) несут полную ответственность за деятельность компании всем своим имуществом. За это они получают от государства привилегии: не требуется минимальный уставный капитал, разрешена свободная организация внутренней структуры (органов управления), предусмотрены налоговые льготы. Европейские государства и англо-американская система также поощряют налоговыми льготами создание такого рода товариществ с полной ответственностью.
Участники обществ (с ограниченной ответственностью и акционерных) ни за что не отвечают и несут только риск потери вкладов. К ним отношение законодателя иное, чем к товарищам: никаких налоговых льгот и жесткая система внутренней организации - установлено, какие у них должны быть органы управления и минимальный уставный капитал.
И наши, и зарубежные предприниматели не желают рисковать всем своим имуществом. Однако ограничения, связанные с формой обществ, им соблюдать тоже не хочется. Как же совместить эти желания, т.е. иметь льготы, не отягощенные риском? На этот вопрос в России и за рубежом ищут ответ по-разному.
В Европе с этой целью используют конструкцию коммандиты, потому что в ее составе помимо тех, кто несет полную ответственность (комплементариев), должны быть участники, которые не отвечают ничем, кроме вкладов. Последнее обстоятельство очень привлекательно для предпринимателей, а в качестве участников, несущих полную ответственность, привлекаются юридические лица. В целом форма коммандиты соблюдается, а значит, она работает с налоговыми льготами и свободной организацией, без минимального уставного капитала.
В США созданы две новые формы ведения предпринимательской деятельности - упомянутые ранее LLP и LLC. На участников американского LLP (аналог российского товарищества) возложена полная ответственность, участники LLC (аналог российского общества) полной ответственности не несут. Соответственно для LLP предусмотрены налоговые льготы, свободная внутренняя организация и т.д. При этом ответственность участников LLP постепенно ограничивается, в частности, они несут полную ответственность только по долгам самого товарищества, но не по долгам, которые образовались из-за действий партнеров. Причина в том, что LLP в англо-американском праве - это чаще всего форма организации лиц свободных профессий: адвокатов, врачей, налоговых консультантов. Кроме того, ответственность участников LLP еще и страхуется, т.е. участники от ответственности не уходят, а LLP получает налоговые льготы.
В 1990-х годах для тех же целей в США была введена форма LLC, прародителем которой является французская общая коммандита. Исследователи выделяют в разных штатах США три группы LLC с точки зрения ограничения ответственности.
Фактически же и в LLC, и в LLP есть и налоговые льготы, и свободная организация внутренней структуры, и чаще всего нет лица, несущего полную ответственность. Но целиком освободиться от ответственности все равно невозможно. И еще один очень важный момент: ни в LLP, ни в LLC нет никакого тайного участия третьих лиц.
В России, желая ни за что не отвечать, но иметь свободную внутреннюю организацию, действуют максимально прямолинейно: просто принимают Закон о хозяйственных партнерствах, сломав действующую структуру юридических лиц.

Определен ли законодателем порядок заключения соглашения об управлении партнерством?

В окончательном варианте Закона о хозяйственных партнерствах сказано, что такое соглашение должно быть одно, его обязаны заключать сразу все участники партнерства и все участники партнерства вправе с ним знакомиться. Данный порядок имеет существенное отличие от предлагавшегося первоначально: ранее предполагалось, что внутри одного партнерства может быть несколько соглашений: по одному соглашению действуют одна часть партнеров и одни третьи лица, по другому - другая часть и другие третьи лица, и все это происходит в режиме полной секретности. Маловероятно, что компания с таким типом организации смогла бы эффективно решать необходимые вопросы.
Кстати, Закон о хозяйственных партнерствах допускает установление в соглашении об управлении партнерством особого порядка разрешения споров. Например, можно заранее согласовать передачу всех споров, которые могут возникнуть в будущем, на рассмотрение третейского суда, созданного при таком партнерстве, и определить, что они не должны поступать в государственные суды. С моей точки зрения, данный подход крайне опасен для оборота.
Вообще в соглашение могут включаться любые условия, не только относительно внутренней структуры партнерства, но и о праве вето по каким-то вопросам, об ограничении прав на участие в управлении (по Закону о хозяйственных партнерствах "устранение всех участников партнерства от участия в управлении деятельностью партнерства не допускается" (п. 3 ст. 5), т.е. отдельные участники могут быть лишены права на управление) и т.д.

Существуют ли какие-то ограничения деятельности нового юридического лица?

Справедливости ради надо сказать, что запреты есть, но они очень незначительны. Во-первых, такую компанию не может создать одно лицо, нужно хотя бы два. Во-вторых, она не вправе учреждать другие юридические лица, т.е. не должна являться материнской компанией, но дочерней стать может. В-третьих, хозяйственные партнерства преобразуются только в акционерные общества. Это все.
Так что даже с учетом ограничений, опираясь на общую правоспособность хозяйственного партнерства, предприниматели и любые третьи лица получили право заниматься в этой форме всем чем угодно, ни за что не отвечая, ничем не рискуя и не афишируя свое участие. Такой организационно-правовой формы юридического лица, повторяю, нет нигде, мы опять впереди планеты всей. Но, "если звезды зажигают, значит, это кому-нибудь нужно".

Есть ли у предлагаемой конструкции уязвимые места?

Есть, и они, по-моему, вполне очевидны.
Начнем с внутренних опасностей, грозящих стабильной работе хозяйственного партнерства. Напомню, его внутренняя структура и отношения участников определяются соглашением между ними. Допустим, учредители партнерства обо всем договорились, механизм заработал, они лучшие друзья и предвкушают получение дивидендов. Но прошло всего полгода, и ситуация стала иной: по разным причинам портятся отношения между участниками, меняется и их состав - кто-то умер, кто-то вынужден уйти. А связывающее всех соглашение можно пересмотреть только по согласию абсолютно всех участников и третьих лиц, значит, решение может блокировать любой из них. Сколько угодно в жизни случаев, когда недавние друзья-партнеры готовы убить друг друга. Может ли идти речь об эффективности работы такой компании?
Есть опасности и вовне. Хозяйственное партнерство как субъект гражданских правоотношений заключает сделки с третьими лицами. Эти сделки могут оспариваться, например, по той причине, что их заключению не предшествовало решение органов партнерства. Внешним субъектам ведь неизвестно, какие органы предусмотрены в хозяйственном партнерстве, как там принимаются решения - единогласно, квалифицированным большинством, простым большинством. Об этом сказано в соглашении об управлении партнерством, которое хранится у нотариуса, но содержание документа, подчеркну еще раз, держится в секрете. Значит, практически любую сделку при желании можно оспорить. Не случайно европейское корпоративное право и Вторая директива ЕС о твердом капитале требуют, чтобы в уставе корпорации перечислялись не только ее органы, но и порядок принятия этими органами решений: это может в конечном итоге сказаться на третьих лицах.
Или, допустим, заключается крупная сделка, сделка с заинтересованностью и т.д. Кем заключается, кто заинтересован, кто дает согласие на сделку? Может быть, заинтересованные - это как раз третьи лица - стороны соглашения об управлении партнерством? Никто ничего не знает. В итоге невозможно установить ни монопольный сговор, ни конфликт интересов.
Таким образом, с помощью Закона о хозяйственных партнерствах нам вряд ли удастся добиться улучшения инвестиционного климата в стране, привлечения инвестиций и активного финансирования инноваций.

Евгений Алексеевич, спасибо, что нашли - время ответить на наши вопросы. Надеемся на продолжение этой интересной беседы.

Интервью было опубликовано в журнале "Законодательство",
N 1, январь 2012 г.

Источник: ИА "ГАРАНТ"